建設(shè)工程勞務(wù)分包的幾個基本問題

建設(shè)工程勞務(wù)分包的概念

勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。這一定義出自住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，但《辦法》對于何謂“工程中的勞務(wù)作業(yè)”并未加以明確，存在自我指涉之嫌。

經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，部分省市高級法院對此問題作出了進(jìn)一步的說明。例如《福建省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》中指出：“勞務(wù)分包是指建設(shè)工程的總承包人或者專業(yè)承包人將所承包的建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。”

上述《解答》以列舉的方式點(diǎn)明了“工程中的勞務(wù)作業(yè)”的具體事項(xiàng)，即13項(xiàng)作業(yè)形式。四川省高級法院、北京市高級法院的相關(guān)解答中，亦采取了類似的列舉方式對勞務(wù)分包加以定義，所列勞務(wù)作業(yè)項(xiàng)目均為上述13項(xiàng)。至于該13項(xiàng)作業(yè)形式的淵源，筆者將在后文進(jìn)一步予以分析。

此外，對于勞務(wù)分包的承包內(nèi)容，法律規(guī)定亦不明確，各地標(biāo)準(zhǔn)存在一定差異。《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》中認(rèn)為：“承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料”；《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中提出：“承包方式為提供勞務(wù)及小型機(jī)具和輔料”且不應(yīng)包括“與工程有關(guān)的大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容”；《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中提出：“勞務(wù)作業(yè)承包人一般僅提供勞務(wù)作業(yè)，施工技術(shù)、工程主要材料、大型機(jī)械、設(shè)備等均由總承包人或者專業(yè)承包人負(fù)責(zé)”。綜合以上幾種觀點(diǎn)和實(shí)踐情況，筆者認(rèn)為，勞務(wù)分包的承包方式應(yīng)當(dāng)為清包工或者包工、包輔料，勞務(wù)作業(yè)承包人可提供一定小型作業(yè)工具，但不得涉及工程主要材料、大型機(jī)械或設(shè)備、工程周轉(zhuǎn)性材料。

勞務(wù)分包的資質(zhì)要求

勞務(wù)分包人（勞務(wù)作業(yè)承包人）是否需要具備相應(yīng)資質(zhì)？這一問題看似簡單，但實(shí)踐中仍存在一定爭議。

對此，《民法典》第七百九十一條第三款中規(guī)定：禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第五條規(guī)定：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)無效的，人民法院依法不予支持。

關(guān)于勞務(wù)分包資質(zhì)，由建設(shè)行政管理部門予以規(guī)范。原建設(shè)部印發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》（建建〔2001〕82號）中就規(guī)定了施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)12項(xiàng)、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)60項(xiàng)、勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)13項(xiàng)，其中的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)13項(xiàng)（木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）即為前文中北京、四川、福建三地高級法院《解答》或《指導(dǎo)意見》中“工程中的勞務(wù)作業(yè)”列舉式定義的淵源。但需要注意的是，上述《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》已經(jīng)廢止，現(xiàn)行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》（建市〔2014〕159號）中已將勞務(wù)資質(zhì)簡化為：“施工勞務(wù)序列不分類別和等級”、“施工勞務(wù)企業(yè)……可承擔(dān)各類施工勞務(wù)作業(yè)”。

由此可見，對于勞務(wù)分包人（勞務(wù)作業(yè)承包人）的資質(zhì)要求，行政管理層面存在放寬趨勢。筆者認(rèn)為，根據(jù)《行政許可法》之精神，未設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，市場主體可享有自主空間。因而，在施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)規(guī)定的項(xiàng)目以外，同時符合勞務(wù)分包的基本屬性、不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，勞務(wù)分包人可從事的業(yè)務(wù)已經(jīng)不限于前述的13項(xiàng)作業(yè)形式。

自2016年起，一些地區(qū)陸續(xù)試行或正式取消建筑勞務(wù)資質(zhì)，如安徽省、山東省、江蘇省等。在這些地區(qū)的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，雙方當(dāng)事人往往圍繞能否以勞務(wù)施工人不具備勞務(wù)資質(zhì)為由認(rèn)定勞務(wù)分包合同無效這一問題展開辯論。

筆者經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，下列生效判決基于勞務(wù)資質(zhì)取消的理由，認(rèn)定不具備資質(zhì)的勞務(wù)分包人所簽訂的勞務(wù)分包合同有效：

二審法院認(rèn)為：江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳2018年第7號《關(guān)于取消施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)要求的公告》規(guī)定，在本省行政區(qū)域內(nèi)從事建筑勞務(wù)作為的企業(yè)不需要提供施工勞務(wù)資質(zhì)，故一審法院以佳固公司不具備勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)認(rèn)定涉案兩份分包合同無效，屬認(rèn)定事實(shí)錯誤，本院予以糾正。

二審法院認(rèn)為：……從黃連軍與金小兵等人所簽訂的《協(xié)議書》及后續(xù)形成的《豐縣梁寨鎮(zhèn)翠湖花園工地各工種結(jié)算單》內(nèi)容來看，黃連軍所施工的主要包括木工、瓦工、鋼筋工、架子工等施工項(xiàng)目，系以勞務(wù)施工為主，且不在《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》所規(guī)定的專業(yè)工程分包的范疇內(nèi)，依據(jù)合同約定及當(dāng)事人施工實(shí)際可以認(rèn)定為勞務(wù)分包合同。根據(jù)江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2018年發(fā)布的《關(guān)于取消勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)要求的公告》的相關(guān)內(nèi)容，目前在江蘇省范圍內(nèi)已經(jīng)全面取消對勞務(wù)分包企業(yè)施工勞務(wù)資質(zhì)的特殊要求。因此，案涉《協(xié)議書》不存在違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況，該協(xié)議合法有效……

注：該判決是筆者目前所見的唯一一份將自然人勞務(wù)分包認(rèn)定為有效的判決，不能排除法律適用不統(tǒng)一的可能性。

一審法院認(rèn)為：創(chuàng)庭公司雖主張雙方簽訂的合同違反了政府采購合同中關(guān)于不得分包的約定，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持”之規(guī)定，鑒于雙方所簽訂的合同中的施工內(nèi)容為提供勞務(wù)，且參照《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于做好取消城市園林綠化企業(yè)資質(zhì)核準(zhǔn)行政許可事項(xiàng)相關(guān)工作的通知》（建辦城〔2017〕27號）之規(guī)定，城市園林綠化企業(yè)資質(zhì)核準(zhǔn)的行政許可已被取消，且該資質(zhì)已不再作為承包園林綠化施工工程施工業(yè)務(wù)的條件。另，本案所涉工程的發(fā)包人槐蔭園林中心在本案訴訟中也認(rèn)為以上合同僅為勞務(wù)分包合同，不違反相關(guān)法律規(guī)定和合同約定，應(yīng)為有效。

可見，在部分取消勞務(wù)資質(zhì)的地區(qū)，法院審理相關(guān)糾紛時，也不再以當(dāng)事人不具備相應(yīng)勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)而認(rèn)定勞務(wù)分包合同無效。但同時值得關(guān)注的是，無論當(dāng)?shù)厥欠褚呀?jīng)取消勞務(wù)資質(zhì)，以自然人（通常是包工頭）身份承接建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)，一般都會被法院認(rèn)定為合同無效。

勞務(wù)分包是否需要建設(shè)單位同意？

《民法典》第七百九十一條第二款中規(guī)定：總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。這是法律關(guān)于建設(shè)工程分包的基本規(guī)定，即分包應(yīng)當(dāng)經(jīng)過發(fā)包人同意。那么，勞務(wù)分包是否受到該條法律規(guī)定的約束？目前看來，結(jié)論并不顯而易見。

從字面理解，勞務(wù)分包也是總承包人或施工承包人將其承包的部分工作（即勞務(wù)）交由第三人（即勞務(wù)分包人）完成的行為，理應(yīng)符合“發(fā)包人同意”的前提；但從《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第五條的規(guī)定來看，只要勞務(wù)分包人具備相應(yīng)法定資質(zhì)，其與總承包人、分包人所簽訂的勞務(wù)分包合同就不會被認(rèn)定無效（除非具有其它的民事法律行為無效事由）。

對此，還需參考行政部門的規(guī)定。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條第一款規(guī)定：房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。第九條又規(guī)定：專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。｜勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。

據(jù)此，勞務(wù)分包應(yīng)屬于建設(shè)工程施工分包的其中一種形式。至于勞務(wù)分包是否需要發(fā)包人（建設(shè)單位）同意，法律法規(guī)、規(guī)章雖未直接加以說明，但從司法解釋中可以看出，未經(jīng)發(fā)包人同意不是導(dǎo)致勞務(wù)分包合同無效的事由。

勞務(wù)分包合同無效的情形及其應(yīng)對

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，勞務(wù)分包合同作為一種民事法律行為，會因當(dāng)事人無民事行為能力、虛假意思表示、違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定、違背公序良俗、惡意串通損害他人合法權(quán)益等一般事由而導(dǎo)致無效。

除此之外，勞務(wù)分包合同作為建設(shè)工程合同中的一種，其效力也受《民法典》第十八章規(guī)定的調(diào)整。《民法典》第七百九十一條第二款、第三款規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。｜禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。根據(jù)上述規(guī)定，勞務(wù)分包合同如果涉及建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、再分包以及不具備相應(yīng)資質(zhì)等情形，也將面臨被認(rèn)定無效的風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)然，即使勞務(wù)分包合同被依法認(rèn)定無效，根據(jù)《民法典》第七百九十三條的規(guī)定，在建設(shè)工工程經(jīng)驗(yàn)收合格的前提下，勞務(wù)分包人仍可參照合同關(guān)于工程價(jià)款（勞務(wù)費(fèi)）的約定獲得相應(yīng)補(bǔ)償。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意搜集和保存好勞務(wù)分包合同磋商、簽訂、履行、變更（包括簽證）、結(jié)算等過程中產(chǎn)生的證據(jù)，以免在訴訟過程中因舉證不力而遭受不必要的損失。